Czym jest tak zwane „słupowanie” aptek?
Stosowany potocznie w branży farmaceutycznej termin „słupowania” odnosi się do oferowania magistrom farmacji prowadzącym lub mającym zamiar prowadzić aptekę, zawarcie umowy franczyzy, co w istocie prowadzić może, przy niektórych zapisach w zawieranych umowach do przejęcia przez franczyzodawcę faktycznej kontroli nad apteką.
Zdaniem Krajowego Zjazdu Aptekarzy zjawisko to stanowi naruszenie zasad etyki zawodu farmaceuty i jest formą obejścia przepisów ustawy „Apteka dla aptekarza” – stanowisko to jednak wydaje się zbyt rygorystyczne.
Wpływ wyroków Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 17 października 2022 roku.
Naczelny Sąd Administracyjny w orzeczeniach wydanych w sprawach o sygnaturach akt II GSK 1756/21, II GSK 1971/21 oraz II GSK 2505/21, w dniu 17 października 2022 roku stwierdza, iż przeniesienie zezwolenia na prowadzenie apteki ogólnodostępnej na franczyzobiorcę, który zależny jest od franczyzodawcy – czyli podlega jego kontroli odnośnie prowadzonej działalności, narusza przepisy antykoncentracyjne wprowadzone w dniu 25 czerwca 2017 roku przez ustawę „Apteka dla aptekarza”. To pierwsze takie orzeczenia.
Istota wyżej wspomnianych spraw w rzeczywistości sprowadza się do tego, iż na mocy zawartych umów podmioty wnioskujące o przeniesienie zezwolenia na prowadzenie aptek ogólnodostępnych poprzez między innymi stanie się franczyzobiorcą, stają się również członkami grup kapitałowych, w ramach których prowadzone są sieci kilku a nawet kilkudziesięciu aptek na terenie województwa jak i całego kraju. Od czerwca 2017 roku z kolei, zgodnie z nowymi przepisami obowiązuje dopuszczalny limit koncentracji, wynoszący możliwość posiadania maksymalnie czterech aptek.
Zaznaczyć jednak w tym miejscu należy, że zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego to nie sama w sobie umowa franczyzy powoduje wystąpienie stanu kontroli franczyzodawcy nad podmiotem wnioskującym o przeniesienie zezwolenia, lecz jej poszczególne zapisy – w szczególności wszelkie dodatkowe postanowienia wykraczające poza standardowe zapisy w umowach tego typu oraz postanowienia i zapisy innych umów zawartych przez podmiot z franczyzodawcą, z naciskiem na umowy dotyczące wszelkiego rodzaju pożyczek oraz umowy dotyczące świadczenia poszczególnych usług.
Naczelny Sąd Administracyjny zaznacza jednak, że przedmiotem rozpatrywanych spraw nie było rozstrzygnięcie, czy sama w sobie umowa franczyzy może stwarzać stan kontroli – wyroki te zatem nie wywierają realnego wpływu na dopuszczalność zawierania tego typu umów przez podmioty prowadzące apteki ogólnodostępne. Sąd w tym przypadku nie dokonuje bowiem analizy zawieranych umów franczyzy pod kątem cywilnoprawnym, ale jedynie pod kątem tego, w jaki sposób umowy te wpływają na spełnienie przesłanek do przeniesienia zezwolenia.
Jeśli więc wszystkie zawarte w przepisach ustawy o prawie farmaceutycznym przesłanki do przeniesienia zezwolenia zostaną spełnione, to samo stanie się franczyzobiorcą nie wyklucza możliwości uzyskania zezwolenia na prowadzenie apteki.
Kontrowersyjnym jest uznanie, że organy inspekcji farmaceutycznej, mogą, poza dokumentami, które należy przedłożyć do organu w celu uzyskania zezwolenia zgodnie z ustawa – Prawo farmaceutyczne, mogą domagać się od podmiotów przedłożenia dodatkowych, wewnętrznych dokumentów spółki jak np. zawartych przez spółkę umów.
Ustawa wskazuje zamknięty katalog dokumentów, jakie musi przedłożyć podmiot, który chce uzyskać zezwolenie. Powstaje więc pytanie, jakie przepisy prawa dają organowi I instancji podstawę do żądania dodatkowych dokumentów, poza wskazanymi wprost w prawie farmaceutycznym.
Rodzaj umowy franczyzy a przeniesienie zezwolenia.
Warto pamiętać, iż w praktyce analiza organów inspekcji farmaceutycznej prawdopodobnie będzie się sprowadzała do analizy zawartej umowy franczyzobiorcy z franczyzodawcą. W prawie cywilnym rozróżniamy bowiem dwa rodzaje umów franczyzy – potocznie zwane franczyzą „miękką” oraz „twardą”. Franczyza miękka opiera się co do zasady na dość luźnych warunkach współpracy, nie ograniczających w żaden sposób swobody franczyzobiorcy – świadczeniem oferowanym przez jedną ze stron umowy jest prawo do wykorzystania nazwy handlowej wraz ze znakiem towarowym, w zamian za określoną zapłatę. W przypadku tak skonstruowanej umowy, prawdopodobnie nie będzie podstaw do uznania, iż podmiot wnioskujący o udzielenie lub zmianę zezwolenia staje się poprzez zawarcie takiej umowy członkiem grupy kapitałowej wraz z franczyzodawcą, wobec czego, jeśli spełnione zostaną pozostałe wyrażone przepisami prawa farmaceutycznego przesłanki, to zawarcie umowy franczyzy nie powinno stanowić podstawy do odmowy przez organy inspekcji farmaceutycznej udzielenia lub zmiany zezwolenia na prowadzenie apteki ogólnodostępnej.
Franczyza twarda z kolei opiera się na konstrukcji umowy, która ogranicza swobodę franczyzobiorcy do minimum, co biorąc pod uwagę obowiązujące przepisy prawa oraz orzecznictwo, może już stanowić problem przy udzieleniu lub zmianie zezwolenia.
Podsumowując – wyroki wydane w dniu 17 października 2022 r. nie wykluczają całkowicie udzielenia, na rzecz franczyzobiorcy, zezwolenia na prowadzenie apteki ogólnodostępnej, powyższe zależy od okoliczności indywidualnej sprawy administracyjnej, od poszczególnych zapisów umowy franczyzy oraz od zapisów innych dodatkowych umów z franczyzodawcą, wpływających na uznanie przez organ, że podmiot spełnienia lub też nie, przesłanki do udzielenia lub zmiany zezwolenia, zgodnie z ustawą „Apteka dla aptekarza”.
Potrzebujesz pomocy przy zawieraniu umowy franczyzy z siecią apteczną?
Chcesz wiedzieć, jakie czynności w ramach zawartej umowy z siecią są dozwolone a jakie mogę zostać uznane przez organy inspekcji za niedozwolone ?
Zadzwoń